FORUM DE SÃO PEDRO I
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CORRUPTOLOGIA NATIVA
ADIVINHAÇÕES I
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O ex-prefeito Marcelo da Silva Bueno condenado:
À suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com entes públicos direitos ou indiretos, por si ou por ou por interposta pessoa física ou jurídica, bem como receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, todos pelo prazo de cinco anos...
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584.01.2010.001827-7/000000-000 - nº ordem 856/2010 - Ação Civil Pública - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO X MARCELO DA SILVA BUENO E OUTROS - Fls. 232/242 - Processo n. 856/2010 Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de Marcelo da Silva Bueno e Município de Águas de São Pedro alegando, em síntese, que o primeiro requerido, então prefeito, contratou em função comissionada Edson Luiz do Nascimento em flagrante ausência dos requisitos legais. Pede a condenação do primeiro réu ao ressarcimento dos danos, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa e proibição de contratar com o Poder Público. Em relação ao Município requereu a abstenção de novas contratações, obrigação de realizar concurso e promover a exclusão de todos os funcionários que ocupam o cargo ora em análise. Liminar deferida pela r. decisão de fls. 138. As impugnações dos requeridos (fls. 149 e 158) rejeitadas a fls. 190. Contestou o réu Marcelo sustentando a regularidade da contratação (fls. 195). A fls. 203 a Prefeitura
requereu a sua participação no pólo ativo. A fls. 210 foi saneado o feito. Foram ouvidas testemunhas a fls. 226/230. Em debates, as partes reiteraram suas assertivas iniciais. É o relatório.
Fundamento e decido.
I - As preliminares já foram analisadas.
II – No mérito, a causa restringe-se à legalidade e moralidade da contratação. De primeiro, há que se relembrar que os administradores públicos, como um todo, devem pautar suas atuações levando em conta quatro princípios constitucionais básicos, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Explica-se. Ao administrador público não é dado agir conforme atua na sua esfera privada, ou seja, podendo realizar qualquer ato, desde que não vedado pela Lei. Ao contrário, somente pode realizar os atos autorizados por Lei. E dentro da legalidade, deve agir impessoalmente. Não pode praticar o ato como pessoa, mas sim como agente público que é. O ato deve ter em vista a finalidade pública e não o interesse do administrador público. De outro lado, todos os atos devem ser públicos, a fim de possibilitar a fiscalização dos atos administrativos por toda a população. Por fim, a fechar de forma cabal os poderes do administrador público, há o princípio da moralidade administrativa. Diz a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Discricionariedade Administrativa na CF/88, ed. Atlas, 1991, p. 111, citada por Alexandre de Moraes: “Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, a boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade.” (Direito Constitucional, ed. Atlas, 1997, p. 244). Dessa lição concluiu-se que não basta o administrador público ter agido dentro da legalidade. O Poder Judiciário pode e deve entender legalidade como ato praticado dentro da lei, da moralidade administrativa e interesse coletivo. Nesse sentido, tem-se que os réus agiram sem qualquer observância aos princípios da legalidade e, principalmente, da moralidade. Por oportuno dizer que não se está discutindo a necessidade ou não do serviço de controle da merenda escolar.
Não obstante, não se pode conceber como eminentemente função comissionada aquela exercida pelo contratado, função essa que poderia ser muito bem executada por servidor concursado, eis que a atividade era de mero controle de gastos, portanto uma atividade técnica. Disse o agente comissionado a fls. 227 que: “... meu cargo era de assessor da cozinha e ajudava a controlar o estoque. Quando havia tempo ajudava na cozinha... Disseram-me que me contrataram porque estava tendo muito desperdício no estoque...”.
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O juiz MARCOS DOUGLAS VELOSO
BALBINO DA SILVA
Evidente, a necessidade de concurso público para tal função. A Constituição Federal em seu art. 37, inciso II, prevê a possibilidade de provimento de cargos públicos sem a necessidade de concurso, os denominados cargos comissionados, desde que haja lei prevendo tal possibilidade. Mas não basta a simples previsão legal, seja do ente federal,
estadual ou municipal, para que o cargo possa ser preenchido por tal modalidade, sendo premente que o cargo tenha conteúdo de trabalho que seja obrigatória a existência da confiança entre o Chefe do Poder e o comissionado. “A previsão legal para
cargos em comissão declarados de livre nomeação e exoneração é de iniciativa do Chefe do Poder respectivo e deve, obrigatoriamente, respeitar a existência de vínculo de confiança entre a função a ser realizada e autoridade nomeante, pois nas demais hipóteses deverão ser realizados concursos públicos, sob pena de inconstitucionalidade” (Constituição do Brasil Interpretada - Alexandre de Moraes - ed. Atlas Jurídico - 7ª edição - p. 829). Nesse sentido: “Ação Popular - Criação de cargos comissionados e contratação de servidores para tais cargos, de característica eminentemente técnica e executória e não destinados a funções de chefia, direção ou assessoramento - Desvio de finalidade -Ofensa aos princípios da moralidade e isonomia - Necessidade de concurso público - Decretação de nulidade das contratações e condenação dos responsáveis ao
ressarcimento dos valores gastos com as contratações - Aplicação das sanções da Lei 8.429/92 - Impossibilidade – Precedentes do STJ - Honorários fixados em 10% do valor da condenação - Razoabilidade” (TJSP - AC n. 9104813-23.2003.8.26.0000 - Rel.
Aliende Ribeiro - Barretos - 11ª Câmara de Direito Público - j. 02/08/2010). “Ação por improbidade administrativa - Nulidade de nomeação de servidor contratado sem concurso público - Lei 1.289/95 do Município de Brodowski a criar cargo de Supervisor
Técnico Geral para ser provido em comissão - Inconstitucionalidade desse diploma decretada pelo Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante n° 10 do STF - Improbidade manifesta. Infringência ao art. 37, “caput” e inciso II, da CF
e 11, “caput”, da Lei 8.429/92 - Penalidades bem impostas, no essencial - Ressarcimento do erário indevido, todavia, prestados que foram os serviços - Suspensão dos direitos políticos que se afasta - Procedência mitigada - Recurso provido em parte”
(TJSP - AC n. 9218466-32.2005.8.26.0000 - Rel. Ivan Sartori - Brodowski - 13ª Câmara de Direito Público - j. 16/06/2010). Por derradeiro, afasta-se a tese do requerido de que dispunha de lei municipal para a efetivar a nomeação, eis que, na lição de Hely Lopes Meirelles, “cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A Administração, por isso, deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o
conveniente aos interesses sociais. Desses princípios é que o Direito Público extraiu e sistematizou a teoria da moralidade administrativa...” (Direito Administrativo Brasileiro - ed. Malheiros - 33ª edição - p. 88). Sendo inconstitucional a lei municipal, o então prefeito não poderia aplicá-la, máxime diante da súmula n. 685 do STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Como se percebe, a administração do requerido criou a circunstância necessária para a contratação sem o procedimento licitatório (concurso). E a própria municipalidade confirma a utilização
indiscriminada de “assessores”, sob o argumento de que “... em municípios pequenos, como é o caso de Águas de São Pedro, onde o corpo de funcionários é ínfimo, sabe-se que os assessores são verdadeiros coringas, alternando funções em face da necessidade” (p. 160). Poder-se-ia dizer que era emergencial a contratação, ante o desperdício da merenda escolar. Na lição de Marçal Justen Filho sobre contratos emergenciais, o que se aplica por analogia: “Isso não significa afirmar a possibilidade do sacrifício do interesse público em conseqüência da desídia do administrador. Havendo risco de lesão ao interesse público, a contratação deve ser realizada, punindo-se o agente que não adotou as cautelas necessárias...” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - ed. Dialética - 7ª edição - p. 240). Esse também o entendimento de Marino Pazzaglini, Márcio Rosa e Waldo Fazzio: “É bom acentuar que a situação de emergência, muitas vezes, é determinada pela atuação desidiosa do próprio administrador público, que se afasta, por inabilidade ou incúria, do atendimento das necessidades da Administração Pública, gerando situações de fato capazes de determinar urgência na contratação...” (Improbidade Administrativa - ed. Atlas - 4ª edição - p. 92). Em caso idêntico já se decidiu: “A só dispensa do processo licitatório não afasta o dever do administrador em pautar seus atos dentro dos princípios da moralidade administrativa. O contrato ora mantido com a empresa impetrante afronta o princípio da economicidade, vez que... está a se manter, por tempo indeterminado, na prestação de serviços, a pretexto de ser
dispensável a licitação” (RT 728/391). Quanto aos danos ao Erário, o Parquet apontou que a Administração Municipal teve prejuízo com a dispensa do certame. E isso fica evidente, posto que foi contratado funcionário para função que em momento algum se provou necessária e eficaz para a “finalidade administrativa” pretendida, sendo a contratação verdadeiro “cabide de emprego”, o qual gerou altos custos ao Erário com a condenação pela Justiça do Trabalho. Por isso, a conduta do requerido se encaixa nas hipóteses do art. 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa: “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, doloso ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei...”; além das previstas no art. 11, caput, da mesma lei: “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade...”. Referido artigo nada mais fez do que copiar os ditames da CF/88 que em seu art. 37, caput, traz a obrigatoriedade de o administrador pautar seus atos com observância do princípio da moralidade administrativa, dentre outros. Há lógica nessa disposição constitucional. Condenando-se o administrador público somente em caso de efetivo dano ao Erário, fácil seria burlar todos os ditames legais, bastando conseguir o bem ou serviço pelo preço de mercado, possibilitando contratar com as pessoas de seu interesse. Assim, a conduta administrativa imoral, por si só, gera ato de improbidade, passível de penalização. Tanto assim que o art. 12, ao tratar das penalidades, em seu inciso III prescreve: “na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,...”. Registre-se que o concurso não visa apenas contratar o candidato mais qualificado, mas também possibilitando que todos, em igualdade de condições, concorram ao cargo. Subtraindo-se esse direito de contratação temos ato de improbidade. Dessarte, a condenação do réu pessoa física é de rigor. Passo a aplicar as penalidades. Como dito alhures, a contratação do comissionado gerou danos ao Erário, que deverá ser reposto pelos valores pagos, inclusive no que se refere à quantia arbitrada pela Justiça do Trabalho, com apuração em liquidação de sentença. A conduta do requerido em contratar em flagrante inobservância dos princípios da moralidade e legalidade, que gerou dano ao erário, impõe a aplicação de suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com entes públicos direitos ou indiretos, por si ou por ou por interposta pessoa, bem como receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, todos pelo prazo de cinco anos anos, além de multa civil de uma vez o valor do dano a ser apurado emliquidação (art. 10, II). Do mesmo modo, a municipalidade deverá se abster de efetuar novas contratações para tal cargo sem concurso e, no prazo de seis meses, realizar concurso para a função exercida pelo comissionado, sob pena de multa diária de R$500,00 até 10 vezes o valor da causa. Inviável o pedido de fls. 32, “c” da inicial, eis que a inicial se ateve ao cargo ora analisado, nada mencionando sobre outros, o que delimitou a atividade deste juízo.
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O réu MARCELO DA SILVA BUENO
III - Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE
o pedido para condenar o réu Marcelo da Silva Bueno a indenizar o Erário de todos os valores recebidos pelo comissionado, bem como da quantia fixada em sentença pela Justiça do Trabalho, com apuração em liquidação de sentença, bem como às penalidades de suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com entes públicos direitos ou indiretos, por si ou por ou por interposta pessoa física ou jurídica, bem como receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, todos pelo prazo de cinco anos, além de multa civil de uma vez o valor do dano, por infração aos arts. 10, caput, 11, caput, e 12, II e III, todos da Lei n. 8.429/92 e art. 37, caput, da Constituição Federal e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para condenar a municipalidade à obrigação de se abster de efetuar novas contratações para tal cargo sem concurso, sob pena de multa de R$100.000,00 e, no prazo de seis meses, realizar concurso para a função exercida pelo comissionado, sob pena de multa diária de R$500,00 até 10 vezes o valor da causa. Pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, na proporção de 50% , observado o art. 23 do CPC, ficando isenta a municipalidade quanto ao tributo(custas). ]
P.R.I. Piracicaba para São Pedro, 30 de dezembro de 2010. MARCOS DOUGLAS VELOSO BALBINO DA SILVA Juiz de Direito
CÁLCULO DE PREPARO Proc. nº 856/2010-AÇÃO CIVIL PÚBLICA Autor : MINISTÉRIO PÚBLICO Réu: MARCELO DA SILVA BUENO E OUTROS PREPARO PARA APELAÇÃO= 2% DO VALOR DA CAUSA Valor da causa: R$ 10.000,00(12/2010) Índice: 42,946746(06/2010) x 43,914759(12/2010) = R$ 10.225,39 Ao Estado: código 230-6 Taxa Judiciária de 2% sobre R$ 10.225,39 = R$ 204,50 . Recolhimento mínimo 5 UFESP’S= R$ 82,10 1- despesas com remessa e retorno dos
autos ao Tribunal de Justiça(por volume) Valor = R$ 20,96-guia de recolhimento-Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça do Estado de São Pedro-código 110/4. São Pedro , 10 de janeiro de 2011. Eu, _____esc. - ADV NIVEA RODRIGUES SANT’ANA CERQUEIRA ZAMPIERI OAB/SP 94137 - ADV SUSANA ORTIZ DE LIMA OAB/SP 181059 - ADV MARCIO ANDRE
COSENZA MARTINS OAB/SP 149953
Segunda-feira, 17 de Janeiro de 2011 - Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III São Paulo, Ano IV - Edição 874 - Páginas 1744 e 1745
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